부동산에 설정된 근저당권의 소멸 2015.11.17

근저당권은 저당권과 달리 피담보채권의 확정이라는 문제가 있다.

근저당권이란 ‘계속적인 거래 관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산한 후 잔존 채무를 일정 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권’을 의미하기 때문이다.

즉 근저당권의 피담보채권은 저당권의 피담보채권과 달리 계속적 거래 관계로 인해 증감·변동하는데, 이러한 상태를 종료시키는 것이 필요하고 이를 ‘피담보채권의 확정’이라고 한다.

근저당권에 있어 ‘피담보채권의 확정’ 사유로는 ① 근저당권 설정 계약에서 규정한 결산기(존속 기간)의 도래 ② 존속 기간 약정이 없을 경우에는 설정 계약의 해지(제) ③ 존속 기간 약정이 없을 경우의 거래 관계의 종료 합의(묵시 합의 포함) ④ 근저당권자의 경매 신청(경매 신청 시 확정) ⑤ 제3자의 경매 신청[예를 들어 제3자인 후순위 근저당권자가 경매 신청 시 경락인이 경락대금 완납 시 피담보채권 확정(대법원 99다26085 판결)] 등이다.

근저당권의 ‘피담보채권이 확정’되면, 보통의 저당권으로 전환된다(대법원 97다25521 판결).

다만 이 경우에도 근저당권의 특질은 그대로 유지되므로, 확정된 원본 채권으로부터 생기는 이자 기타 부수 채권은 근저당권이 실행될 때까지 발생한 것이라도 최고액 범위 내에서 담보되므로 지연 이자 등 1년분에 한정시키는 민법 제360조 단서는 적용되지 않는다(대법원 2005다38300 판결 등).

피담보채권이 확정된 경우에 근저당권설정자는 피담보채권을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있을 것이다.

반대로 근저당권자는 피담보채권이 확정되고 확정된 피담보채권의 변제기가 도래하면 근저당권을 실행해 최고액까지 피담보채권의 우선 변제를 받게 된다.

위와 같은 사정 때문에 근저당권의 경우 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 비록 발생한 채권을 채무자가 모두 변제한 경우라도 근저당권이 소멸하지 않는다.

그렇다면, 기본 계약의 결산기가 약정돼 있는 경우에도 근저당권을 소멸시킬 수 있을까?

기본 계약의 결산기 전에 상당 기간 거래가 없고 앞으로도 거래 가능성이 없을 경우 기본 계약을 해지하고 확정된 피담보채권을 모두 변제하면 근저당권을 소멸시킬 수 있다는 것이 일반적이다.

근저당권의 ‘피담보채권의 확정’ 후에 확정 채권액이 피담보채권의 최고액을 초과하는 경우에 담보물의 제3취득자·후순위 담보권자 및 물상보증인은 최고액만 변제하면 근저당권 소멸 청구가 가능하다.

반면(대법원 74다998 판결 등) 채무자 겸 근저당권설정자 또는 연대보증인 겸 근저당권설정자의 경우는 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소 청구가 가능하다고 보는 것이 법원의 입장이다(대법원92다1896 판결).

자료 제공 : 티에스법률사무소 대표 변호사(부동산 전문) 이승주 02-3477-0681