부동산에 대한 근저당권과 근저당권의 피담보채권 2016.04.26

부동산에 근저당권설정등기를 기입하는 경우가 있다.

부동산에 근저당권설정등기가 경료되려면 근저당설정계약이 체결돼야 할 뿐만 아니라 피담보채권을 성립시키는 계약도 필요하다.

근저당권이라는 것이 ‘그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류해 설정’하는 것임을 감안하면, 피담보채권은 ‘계속적 거래 관계’를 전제한 계약이 돼야 할 것이고 이러한 피담보채권을 담보하기 위해 근저당권설정계약에 따른 근저당권설정등기가 경료된다.

결국 근저당권설정에 있어서는 두 개의 계약이 존재한다는 사실을 기억하고 있어야 한다.

이러한 사실은 ‘근저당권설정등기청구권과 그 피담보채권은 별개로 소멸시효에 걸린다(대법원 2002다7213 판결)’는 대법원 판결을 보더라도 명확하다.

근저당권말소청구소송을 할 경우에는 어떠한가?

근저당권설정등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로 진실한 권리 상태를 공시하는 것이라고 추정된다.

따라서 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 자가 있다면 그 자가 근저당권설정등기의 추정력을 번복할 만한 반대 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2000다72763 판결).

그렇다면 근저당권의 피담보채권도 그 존재의 적법성이 추정되는 것일까?

아니다.

근저당권설정 행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률 행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률 행위가 있었는지 여부에 대한 증명 책임은 그 존재를 주장하는 측에 있기 때문이다.

결국 근저당권설정자가 근저당권설정등기 당시에 피담보채권을 성립시키는 법률 행위가 없었다고 다투게 되면, 근저당권설정자가 근저당권자로부터 금전을 차용했는지 여부에 대한 증명 책임은 차용 행위의 존재를 주장하는 근저당권자에게 있다(대법원 2010다107408 판결).

이는 금전채무부존재확인소송에서 채무자인 원고가 청구를 특정해 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 할 경우에 채권자인 피고가 그 권리 관계의 요건 사실(채권의 발생 사실)에 대해 주장·증명 책임을 부담하게 되는 점과 일맥상통한다.

자료 제공 : 티에스법률사무소 대표 변호사(부동산 전문) 이승주 02-3477-0681